مفهوم و جایگاه عرف در حقوق ایران

نویسندگان، در بحث مربوط به منابع حقوق، هنگامی که عرف را در برابر قانون می­‌نهند، تمام قواعدی را که از رویدادهای اجتماعی استخراج شده و بدون دخالت قانون‌گذار به صورت قاعده حقوقی درآمده است، عرف گفته‌اند. به این معنی، عرف، شامل تمام منابع دیگر حقوق، مانند رویه قضائی و قواعد ناشی از اندیشه‌های حقوقی و عادات و رسوم تجارتی، نیز می‌­شود؛ موضوعی که دادنوشت در این مطلب به آن پرداخته است.

به‌این‌ترتیب، تعریف قواعد عرفی نیز بسیار ساده است؛ زیرا برای ممتازکردن آنها از قواعد حقوق نوشته، کافی است گفته شود: «قواعد حقوقی است که بدون دخالت نهاد قانون‌گذاری و رعایت تشریفات قانون اساسی، به خودی خود از وجدان عمومی ناشی شده است». به گفته لویی برول، جامعه‌شناس حقوقی فرانسه، عرف نیروی زنده سازمان‌های حقوقی است؛ نیرویی متحرک که پیوسته قواعد الزامی را همگام با ضرورت‌های زندگی می­‌سازد؛ ولی این‌گونه عبارت‌ها هیچ کمکی به روشن‌کردن ماهیت حقوقی عرف و اوصاف و ویژگی‌های آن در برابر سایر منابع حقوق نمی‌کند و باید در جست‌وجوی تعریفی بود که معنی خاص عرف را در میان آنها معین کند.

برخی از نویسندگان اصطلاح «حقوق عرفی» را در برابر حقوق مدون و نوشته به کار می‌برند و به‌این‌صورت می‌خواهند تدوین حقوق را وسیله تمییز قانون و عرف قرار دهند. برخی دیگر نیز افزوده‌­اند: «در حکومت‌های ملی، تمام قواعد حقوقی ناشی از اراده ملت است، اگر ملت اراده خود را به طور مستقیم و به وسیله نهاد قانون‌گذاری بیان کنند، محصول آن قانون است و هرگاه به طور مستقیم قواعد حقوقی به وجود آورند، نام آن را باید عرف نهاد».

ولی می‌توان به این گفته­‌ها انتقاد کرد؛ زیرا جمع‌­آوری و تدوین عادات و رسوم، به هر صورت که باشد، ماهیت قواعد عرفی را دگرگون نمی‌کند و آن را تبدیل به قانون نمی­‌کند. در جهت مخالف نیز اگر بنا به ضرورتی قانون یا تصویب‌نامه‌­ای تنها به وسیله رسانه و به طور شفاهی منتشر شود، نمی‌­توان آن را عرف نامید.

دخالت غیرمستقیم ملت یا مداخله سازمان خاص دولتی نیز نباید از خصوصیت‌های قانون در برابر عرف به شمار آید؛ زیرا در مواردی که قانون از راه مراجعه به آرای عمومی به تصویب می‌­رسد، ملت به طور مستقیم وضع قاعده می‌کند و با‌وجود‌این هیچ‌کس نتیجه همه‌پرسی را عرف نمی‌گوید.

عرف نیز مانند قانون ناشی از اراده عمومی است، جز اینکه عرف به‌تدریج و بر اثر ادامه عاداتی که بالطبع در میان مردم مرسوم شده است، به وجود می‌آید؛ در‌حالی‌که قانون با اراده (عمل حقوقی) یکباره وضع می‌شود و نیازی به تکرار و گذشت زمان ندارد.

برای ایجاد عرف، باید هنگام روبه‌رو‌شدن با رویدادی خاص رعایت قاعده‌ای بین مردم مرسوم شود و این رسم چنان قوت گیرد که به اعتقاد ایشان الزام‌آور باشد: به اصطلاح ژنی، حقوق‌دان فرانسوی، عرف مجموع وقایعی است که وجود حس حقوقی را بین مردم نشان می‌دهد و همین احساس اجباری‌بودن است که عرف را از سایر عادات و رسوم ممتاز می‌کند.

استاد کاتوزیان در کتاب فلسفه حقوق خود عرف را چنین تعریف کرده است: «قاعده‌ای است که به‌تدریج و خود‌به‌خود میان همه­ مردم یا گروه ویژه‌ای از آنان، به‌عنوان قاعده‌ای الزام‌آور مرسوم شده است».

در این تعریف، نوشته‌بودن یا رواج عملی قاعده عرفی و سهمی ندارد؛ زیرا تدوین عرف در مجموعه‌­های نوشته ماهیت آن را تغییر نمی‌دهد. چنان‌که گفته شد، نباید عرف را در برابر حقوق نوشته نهاد. این تقابل گاه بر مبنای غلبه صورت می‌گیرد، به این اعتبار که قانون به طور معمول نوشته می‌‌شود؛ در‌حالی‌که عرف‌ زاده رسوم اجتماعی است و همچنان در زادگاه خود زنده و متحرک می‌­ماند؛ ولی نباید از این حکم غالب نتیجه گرفت که ماهیت عرفی قاعده به رواج علمی آن وابسته است. پاره‌ای از نویسندگان فرانسوی، با ملاحظه چگونگی ایجاد حقوق عرفی در انگلستان، عرف را نتیجه آرای حکم و یکی از آثار رویه قضائی دانسته‌اند: لامبر، استاد فرانسوی، در مقدمه کتاب «مطالعات حقوق مشترک تقنینی» و با عنوان «وظیفه حقوق مدنی تطبیقی» نظر مرسوم درباره عناصر تشکیل‌دهنده عرف را به‌شدت مورد انتقاد قرار داده و عنصر روانی در باب اعتقاد عموم بر اجباری‌بودن عادات را امری موهوم و نادرست دانسته است. به گفته او، رویه قضائی است که عادات و رسوم را به قواعد حقوق عرفی تبدیل می­‌کند. برای ایجاد عرف باید عادتی چندین بار در آرای محاکم به‌عنوان قاعده حقوقی پذیرفته شود و این رسم دادگاه‌هاست که باید عنصر اصلی عرف به شمار آید. سهم رویه قضائی در ایجاد عرف، نظیر نقشی است که کارگردان و ماشین‌های صنعتی در تبدیل مواد خام به محصول صنعتی دارد. این نظر که بر مبنای غلبه چهره‌­ای فریبنده دارد، بخشی از اندیشه­‌های حقوقی را با خود همداستان کرده است. به‌این‌ترتیب، عرف چیزی جز موارد قابل احترام دادگاه‌ها نیست و نباید به‌عنوان منبع مستقلی برای قواعد حقوق، در کنار قانون و رویه قضائی، محسوب شود.

بی‌گمان، سهم رویه قضائی را در ایجاد اعتقاد به الزامی‌بودن عرف نمی‌­توان انکار کرد؛ زیرا زمانی مردم به اجباری‌بودن عادتی اعتقاد پیدا می­‌کنند که مطمئن باشند، هنگام رجوع به محاکم، می‌توانند رأیی مطابق آن به سود خود تحصیل کنند. همچنین رویه قضائی می‌­تواند پاره‌ای عرف‌ها را در خود جذب کند و به آنها اعتبار رسمی ببخشد یا اصول عرفی و مرسوم را تفسیر کند. با‌وجود‌این نباید درباره­ اثر رویه قضائی افراط در پیش گرفت و تا جایی مقابله کرد که عرف را محصول و نتیجه آرای محاکم دانست و این دو مفهوم را با هم مخلوط کرد که در نظام حقوقی ما، دادرس مأمور اجرای قواعد حقوقی است و صلاحیت وضع قاعده را ندارد و نمی‌تواند از پیش خود قاعده جدیدی را بنیان کند؛ بنابراین وقتی دادگاه اصلی را به‌عنوان حکم عرف مورد قبول قرار دهد، معنی تصمیم او این است که قاعده عرفی موجود را استخراج کرده و به کار بسته است.

باید انصاف داد که بسیاری از قواعد عرفی پیش از آنکه در دادگاه مطرح شود، وجود دارد و حیثیت خود را از احترام عمومی می‌گیرد، نه از قدرت رأی دادگاه: مانند عرف مربوط به صورت اسناد تجارتی یا محدودبودن شمار همسران مرد. نظام قانون‌گذاری در دولت‌های کنونی بی‌گمان از سهم تاریخی عرف در نظم حقوقی کاسته است؛ ولی این کاهش چندان محسوس نیست که نقش عرف را از دید کنجکاو و تیزبین پوشیده دارد. این نقش به‌ویژه در امور بازرگانی و بین‌المللی، چنان آشکار است که به دشواری می‌توان آن را نادیده گرفت.